La définition du besoin : nécessité économique et donc obligation juridique
Un des principaux objectifs du droit de la commande publique est d’apporter une réponse adaptée à un besoin correctement exprimé.
Le schéma ci-dessous indique les « entrants » principaux à prendre en compte dans la définition du besoin :
La démarche doit permettre d’articuler et de mettre en cohérence ces trois aspects, notamment le sourcing vis à vis des fournisseurs potentiels.
Une définition du besoin suffisante est une obligation économique mais également juridique (article L2111-1 CCP) : un marché sera irrégulier si le besoin n’est pas suffisamment défini.
Intervention des candidats dans l’expression du besoin
Besoin suffisamment défini ne veut pas dire besoin entièrement défini dans les documents de la consultation. Il est possible, voire souhaitable, de laisser aux candidats une marge d’intervention. Les outils dont dispose l’acheteur, de la marge la moins forte à la marge la plus importante sont les suivants :
Intervention du prestataire dans l’expression du besoin
Le prestataire peut encore intervenir de manière marginale dans la définition des besoins une fois le marché notifié en cas d’accord-cadre.
Jurisprudence
Les candidats ne peuvent définir eux-mêmes l’étendue de leurs obligations
CAA Douai 17 janvier 2013 Commune de Hazebrouck
L’expression du besoin
Le besoin peut être exprimé de différentes manières, qui évidemment ne sont pas exclusives les unes des autres.
Expression du besoin en termes de spécifications techniques
Il peut s’agir de l’édiction de caractéristiques techniques (taille d’un écran par exemple) ou de performances techniques minimales (vitesse d’un microprocesseur).
Expression par référence à des normes
En matière informatique, il est possible de se référer par exemple à des normes d’interopérabilité.
Expression en termes de fonctionnalités
Le besoin peut être défini en termes d’usage à atteindre (par exemple description de l’ergonomie souhaitée).
Neutralité du besoin
Dans tous les cas, le besoin doit être exprimé de manière neutre, de façon à ne pas fausser le jeu de la concurrence. Ainsi :
- les marques ne doivent pas être citées, ou s’il n’est pas possible de faire autrement, accompagnées de la mention « ou équivalent » ;
- la personne publique doit veiller à éviter les situations de conflit d’intérêts ;
- l’expression du besoin doit contenir toutes les informations nécessaires à la compréhension des attentes, de façon à permette à tous les candidats de disposer de la totalité des informations nécessaires/utiles à la réponse. L’article R2111-2 du CCP ainsi prévoit qu’un candidat doit être écarté d’une consultation lorsque sa participation, notamment en raison d’une intervention antérieure, risque de fausser la concurrence.
Les documents réalisés par un prestataire à l’occasion d’une précédente consultation doivent donc être fournis dans le dossier de consultation. Par exemple : une première procédure qui aurait donné lieu à une étude de trafic urbain, suivie d’une consultation sur une assistance à maîtrise d’ouvrage concernant la réalisation d’un plan de déplacement urbain. L’étude doit être comprise dans le DCE de la seconde consultation.
Les conditions d’exécution
Les conditions d’exécution sont définies à l’article L2112-2 CCP. Elles touchent non pas à l’objet du marché (le service, le bien, la prestation à obtenir) mais à la façon de l’obtenir (les conditions de fabrication, de transports, de livraison, de recyclage etc…) ; bref, le cycle de vie tel que définit à l’article L2112-3. En définissant de manière aussi large les conditions d’exécution, en permettant aux acheteurs de les prendre en compte dans la sélection des offres, la règlementation offre aux acheteurs un levier fort de mise en œuvre de stratégies achats diversifiées.
