Quelles règles pour quels contrats ?Commande publique

Les différents types de contrats

Le code de la commande publique regroupe les textes applicables à deux grandes catégories de contrats :

• les marchés publics ;
• les concessions.

Ce site ne traite (pour l’instant…) que des marchés publics, mais la distinction entre les différentes catégories mentionnées doit cependant être connue des acteurs de l’achat, d’où la présentation ci-dessous.

Les marchés publics

Définition

Les marchés publics ont pour objet la réalisation d’une prestation (au sens large) destinée à satisfaire les besoins propres du donneur d’ordre en échange d’une contrepartie versée au fur et à mesure de la prestation (article L1111-1 CCP).

Ils sont caractérisés par le fait que le prestataire ne prend aucun risque commercial lié à l’exploitation.

Catégories

Ils comprennent (article L1110-1 CCP) :

• les marchés ;
• les marchés de défense ou de sécurité, définis à l’article L1113-1 CCP ;
• les marchés de partenariat, définis à l’article L1112-1 CCP.

Pour une meilleure compréhension, nous rajoutons deux catégories de marchés :

• les marchés anciennement qualifiés d' « exclus »;
• les marchés mixtes.

Les concessions

Définition

Ces contrats sont définis au Titre II du Livre CCP. Ils comprennent (article L1120-1 CCP) :

• les concessions de services ;
• les concessions de travaux ;
• les concessions de défense ou de sécurité.

Ce type de contrat permet de confier la réalisation d’un service public à un tiers, ce tiers se rémunérant de manière substantielle sur le résultat de l’exploitation de ce service.

Elles sont caractérisées par :

• un régime d’exécution fixée de manière assez souple par la législation (durée notamment) ;
• le contrôle du délégant sur l’activité (tarifs, modalités, hygiène…) ;
• un risque commercial pris principalement par le prestataire.

Les différents types de marchés publics

Les marchés

Les marchés sont par défaut tous les marchés qui ne sont pas compris dans une des catégories mentionnées ci-dessous. Il s’agit de l’immense majorité des marchés passés par les acheteurs, et qui sont regroupés sous le terme de « marchés publics ».

Les marchés de défense ou de sécurité

Les marchés de défense ou de sécurité sont couverts par les dispositions des livres I et III de la deuxième partie législative et des livres I et III de la deuxième partie réglementaire du code de la commande publique.

À noter : certains marchés publics de défense et de sécurité sont visés par le livre V du code de la commande publique, relatif aux « autres marchés publics » (article L2515-1). Il s’agit de marchés très sensibles ayant trait à la protection des intérêts essentiels de sécurité de l’État (terrorisme, contre-espionnage etc). Ces marchés ne sont soumis qu’aux disposition suivantes du code :

• délais de paiement,
• sous-traitance,
• résiliation du contrat,
• règlement à l’amiable des litiges,
• maîtrise d’ouvrage publique.

Champ d’application

Ces marchés ont nécessairement un (ou plusieurs) des objets suivants (article L1113-1) :

• La fourniture de matériel de guerre (munitions, armes etc.),
• La fourniture d’équipements destinés à la sécurité comportant des supports ou informations sensibles,
• Les travaux, fournitures et services liés aux équipements visés au point précédent,
• Les travaux et services ayant des fins spécifiquement militaires ou des travaux et services destinés à la sécurité et nécessitant des informations sensibles.

Si l’objet d’un marché entre dans le champ d’application des marchés de défense et de sécurité alors l’acheteur a l’obligation de suivre la procédure relative à ce type de marché.

De plus, ils sont réservés à certains acheteurs (Etat et établissements publics de l’état : article L1113-1),

Régime de passation

Si ces contrats doivent respecter les grands principes de la commande publique, il existe des adaptations notables du régime général.

D’emblée, il faut souligner qu’il n’y a pas application du principe de l’allotissement obligatoire pour les marchés de défense ou de sécurité (article L2313-5).

Le recours à la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence (articles R.2322-1 à R.2322-14)

Certains cas de recours à la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables, prévus par le régime général, s’appliquent également à ces marchés.

• Présentation uniquement d’offres irrégulières ou inacceptables (article R2322-1). Dans ces cas, il ne doit pas y avoir de modifications substantielles du cahier des charges. De plus, ne peuvent participer que les candidats ayant présenté des offres conformes aux exigences relatives aux délais et modalités formelles de présentation,
• Présentation d’aucune candidature, ou uniquement d’offres inappropriées (article R2322-2). Dans ces cas, il ne doit pas y avoir de modifications substantielles du cahier des charges,
• Marché ne pouvant être confié qu’à un opérateur économique déterminé, pour des raisons tenant à la protecti on de droits d’exclusivité, ou pour des raisons techniques (article R2322-5),
• Marché de services de recherche et développement pour lequel l’acheteur acquiert la propriété exclusive des résultats et finance entièrement la prestation (article R2322-6),
• Marché concernant des produits fabriqués uniquement à des fins de recherche et de développement à l’exception de la production en quantités visant à établir la viabilité commerciale du produit ou à amortir les frais de recherche et de développement (article R2322-7),
• Marché pour les achats complémentaires de fournitures. La durée de ces marchés complémentaires de fournitures, périodes de reconduction comprises, ne peut dépasser cinq ans (contre trois pour le régime général). De, plus cette durée peut être prolongée en cas de circonstances exceptionnelles déterminées en tenant compte de la durée de vie prévue des objets, installations ou systèmes livrés, ainsi que des difficultés techniques que peut occasionner un changement de titulaire. Cette possibilité n’existe pas pour les marchés soumis au régime général (article R2322-8),
• Marché qui a pour objet l’achat de matières premières cotées et achetées en bourse (article R2322-9),
• Marchés ayant pour objet la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d’un marché précédent passé après mise en concurrence (article R2322-12),
• Marché dont la valeur estimée est inférieure à 40 000 euros hors taxes ou pour les lots dont le montant est inférieur à 40 000 euros HT (article R2322-14).

Le code énumère cependant des cas supplémentaires :

• Délais d’urgence de l’appel d’offres restreint ou de la procédure négociée incompatibles avec une situation de crise grave (notion définie à l’article R2322-3)
• Délais d’urgence de l’appel d’offres restreint ou de la procédure négociée incompatibles avec une situation d’urgence impérieuse (article R2322-4)

Dans ces deux premiers cas, le marché fait au moins l’objet d’un échange de lettres :

• Marché pour les achats complémentaires de travaux (prestations ne figurant pas dans le marché initialement conclu mais qui sont devenues nécessaires, à la suite d’une circonstance imprévue, à l’exécution du service ou à la réalisation des travaux tels qu’ils sont décrits dans le marché initial (article R2322-11),
• Marché lié à la fourniture de services de transport maritime et aérien pour les forces armées ou les forces de sécurité d’un Etat membre, qui sont ou vont être déployées à l’étranger (article R2322-13).

Le recours à la procédure adaptée (article R2323-1)

L’acheteur peut recourir à une procédure adaptée pour passer :

• Un marché de défense ou de sécurité dont la valeur estimée hors taxes du besoin est inférieure aux seuils des procédures formalisées ;
• Un lot d’un marché de défense ou de sécurité alloti dont le montant total est égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée et qui remplit les deux conditions suivantes :
  • La valeur estimée de chaque lot concerné est inférieure à 80 000 euros HT pour des fournitures ou des services ou à 1 million d’euros HT pour des travaux ;
  • Le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.
• Marchés de défense ou de sécurité ayant pour objet des services autres que ceux mentionnés dans cet article, et ce quelle que soit la valeur estimée du besoin (article R2323-2)

Le recours à la procédure formalisée

La procédure formalisée est obligatoire concernant les procédures dont les montants sont supérieurs aux seuils ci-dessous : :

• 428 000 euros HT pour les fournitures et les services
• 5 350 0000 euros HT pour les travaux

Le code prévoit les trois procédures suivantes pour les procédures formalisées concernant les marchés de défense et de sécurité :

• La procédure négociée avec publicité et mise en concurrence : le code ne prévoit pas de restriction. Cette procédure peut être considérée comme étant de droit commun pour les marchés formalisés de défense et de sécurité.
• L’appel d’offres restreint. Il faut noter que l’appel d’offres concernant les marchés de défense et de sécurité n’est pas prévu par le code.
• Le Dialogue compétitif. Cette procédure est possible si :
  • l’acheteur n’est objectivement pas en mesure de définir seul et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins,
  • l’acheteur n’est objectivement pas en mesure d’établir le montage juridique ou financier d’un projet.

Ces conditions sont suffisamment larges pour couvrir les cas de figures prévus par le régime général (article R2124-3).

Les marchés de partenariat

Les marchés de partenariat sont prévus aux articles L1112-1 et articles L2111-1 et s.

Objectifs

Ces contrats ont pour objet de confier à un prestataire privé une mission globale de conception, réalisation, exploitation d’un équipement ou seulement certains éléments de cette mission ET le financement de l’opération (article L1112-1).

Ces contrats permettent de différer le paiement de la réalisation pendant la période de maintenance et/ou entretien (contrairement au marché global).

Régime de la passation

La passation est caractérisée par les éléments suivants :

• utilisation possible seulement à partir d’un certain seuil fixé règlementairement (article L2211-5) ;
• lancement soumis à instruction préalable qui comprend (article L2212-1 et s.) une évaluation du mode de réalisation soumise à un organisme expert (article L2212-2) : la Mission d’Appui au Financement des Infrastructures ;
• un bilan concernant la soutenabilité budgétaire, sur lequel se prononce le Ministère du budget ;
• évaluation, bilan et avis sont présentés à l’organe délibérant pour les collectivités et leurs établissements (article L2223-2) ou l’organe décisionnel pour les autres acheteurs (article L2223-3).

Les marchés anciennement qualifiés « d’exclus »

Les marchés concernés

À noter : pour une meilleure compréhension, nous ne reprenons pas le découpage prévu par le Code de la commande publique.

Contrats soumis à un régime particulier en raison du statut du co-contractant

• quasi-régie (articles L2511-1, L2511-2, L2511-3, L2511-4 et L2511-5) ;
• coopération entre pouvoirs adjudicateurs (article L2511-6) ;
• marchés publics attribués par une entité adjudicatrice à une entreprise liée (articles L2511-7 et L2511-8) ;
• marchés publics attribués par une entité adjudicatrice à une coentreprise (article L2511-9) ;
• marchés passés avec un acheteur soumis au code pour ses marchés et bénéficiant d’un droit exclusif compatible avec la règlementation communautaire (article L2512-4).

Contrats soumis à un régime spécifique en raison du contexte international de la procédure

• procédure prévue dans le cadre d’une organisation internationale ou d’un accord international ou un arrangement administratif relatif au stationnement de troupes ou à un projet d’envergure communautaire (articles L2512-1 et L2512-2).

Contrats soumis à un régime spécifique en raison de leur objet

• marchés publics liés à la sécurité ou à la protection d’intérêts essentiels de l’État (article L2512-3) ;
• marchés relatifs à des services réalisés en dehors de la sphère concurrentielle comme les services d’acquisition ou de location de biens immobiliers, les services d’arbitrages, les services relatifs au transport de voyageurs par chemin de fer ou par métro (article L2512-5) ;
• marché de défense ou de sécurité (article L2515-1) ;
• hypothèses liées à l’objet ne concernant que les pouvoirs adjudicateurs :
  • achat de programmes destinés à la diffusion audiovisuelle ou radiophonique (article L2513-1),
  • mise à disposition ou l’exploitation de réseaux publics de communications électroniques ou fourniture au public d’un ou de plusieurs services de communications électroniques (article L2513-2),
  • services postaux (article L2513-3),
  • activités d’exploration d’une aire géographique dans un but de prospection de pétrole ou de gaz (article L2513-4),
  • marchés publics conclus par un pouvoir adjudicateur pour l’exercice d’une activité d’opérateur de réseaux qui sont soumis aux articles L. 2514-1 à L. 2514-4 ou le deviennent en application de l’article L. 2514-5 (article L2513-5);
• Hypothèses liées à l’objet ne concernant que les entités adjudicatrices :
  • achat d’eau, lorsque l’entité exerce l’une des activités relatives à l’eau potable (article L2514-1) ,
  • achat d’énergie ou de combustibles destinés à la production d’énergie, lorsque l’entité exerce l’une des activités dans le secteur de l’énergie (article L2514-2),
  • activité de revente ou de location par une entité adjudicatrice (article L2514-3),
  • marchés publics relatifs aux temps de diffusion ou à la fourniture de programmes (article L2514-4),
  • Marchés conclus dans le cadre d’activités exercée dans le périmètre déterminé d’un Etat membre de la Communauté Européenne sur des marchés concurrentiels dont l’accès n’est pas limité (article L2514-5).

Le régime de ces marchés

Ces contrats ne sont soumis qu’aux dispositions suivantes :

• respect des délais de paiement (article L2521-1) ;
• respect des dispositions concernant la sous-traitance (article L2521-2),
• dispositions concernant la résiliation (article L2521-3) ;
• dispositions concernant le règlement amiable des litiges (à l’exception du comité consultatif de règlement amiable des différents) article L2521-3);
• dispositions concernant la facturation électronique (article L2521-5).

L’article L2522-1 prévoit un régime spécifique concernant les marchés portant sur le service public de transport de voyageurs par chemin de fer.

Les marchés mixtes