Périmètre de la négociation
La négociation est permise pour les procédures suivantes :
- la procédure concurrentielle avec négociation ;
- la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence ;
- la procédure adaptée.
Quelles règles de négociation
La négociation ne s’improvise pas. Des règles préliminaires doivent être fixées afin de garantir l’égalité de traitement des candidats se trouvant dans des situations similaires vis-à-vis de la procédure. Le pouvoir adjudicateur déterminera ainsi :
- l’existence ou non de phases de négociations des offres ;
- la possibilité ou non d’éliminer des candidats à l’issue de chaque phase ;
- les critères de sélection et leur pondération, éventuellement détaillés par phase.
Que négocier
Le pouvoir adjudicateur aura intérêt à ne pas limiter ses marges de négociations. Tous les éléments de l’offre sont négociables, et notamment :
- les prix (acquisition, stockage, options, pièces de rechange, entretien, maintenance….) ;
- les formules d’ajustement des prix ;
- les délais (jalons de réalisation, de paiements partiels, de garantie) ;
- les pénalités ;
- la retenue de garantie ;
- le périmètre de la prestation.
La négociation peut être l’occasion pour le pouvoir adjudicateur de modifier ses documents de consultation. Il devra veiller alors :
- à ne pas remettre en cause les fondamentaux de la consultation (critères, définition des besoins…). L’évolution des documents ne doit pas conduire à une modification substantielle du projet. Dans le cas contraire, il y aurait rupture de l’égalité entre les candidats qui ont répondu et les candidats qui auraient répondu si les modifications avaient été connues au moment du lancement de la procédure ;
- à informer tous les candidats en lice des modifications apportées aux documents de consultation.
Est-il possible de modifier à postériori les modalités de la négociation ?
Réponse (à propos d’une concession) :
Lorsque les modalités (lieu, date, durée….) ne sont pas mentionnées dans le règlement de la consultation, l’acheteur dispose d’une certaine latitude (en l’occurrence relance des négociations sur certains points après la remise des offres) dès lors que l’égalité entre les candidats a été respectée (information identique de tous). L’arrêt indique que, dans le cas contraire, il n’aurait pas été possible de revenir en arrière. TA Nîmes, 27 janv. 2020, n° 2000031, M. J.
- Indiquer dans le règlement de la consultation que les modalités de négociation sont indiquées à titre prévisionnel ;
- S’il est indispensable de revenir sur des modalités de négociation déjà indiquées, demander aux candidats concernés leur aval (écrit) afin de procéder aux modifications.
Peut-on se réserver la possibilité de ne pas négocier ?
Le code prévoit que, pour les procédures adaptées, la négociation peut ne pas intervenir, même lorsque elle est prévue, à condition que les documents de consultation aient prévus cette exemption (article R2123-5).
Plus surprenant concernant la procédure avec négociation : l’acheteur peut se passer de négociations à condition de l’avoir prévu dans l’AAPC ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt (Article R2161-17)
En revanche, dans un souci de transparence, la négociation n’est pas possible après l’ouverture des plis si elle n’est pas prévue (CE 18 septembre 2015 Axcess).
